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Aborto ed eugenetica nell’ordinamento giuridico italiano

 
 

Dal Codice Zanardelli alla sentenza del Tribunale di Piacenza del 1950

Il legislatore tra la fine dell’Ottocento e l’inizio del Novecento si poneva come fine ultimo di proteggere la vita fin dai suoi albori; cioè da quando il feto era ancora nel corpo materno. Nel codice penale Zanardelli, dal nome dell’allora guardasigilli, in vigore nel Regno d’Italia dal 1890 al 1930, l’aborto indotto era disciplinato al Titolo IX, Capo IV, dove l’articolo 381, disponeva: «La donna che, con qualunque mezzo, adoperato da lei o da altri con il suo consenso, si procura l’aborto è punita con la detenzione da uno a quattro anni».

Nella relazione al Codice era stata prevista l’esenzione per il medico, nel caso in cui l’aborto si fosse reso necessario al fine di salvare la vita della gestante, o per altre problematiche delle quali non sarebbero stati richiesti dettagli, lasciando dunque spazio a molteplici interpretazioni. Tale ipotesi non fu inserita nella stesura definitiva, tuttavia, all’articolo 385 vennero inserite attenuanti per colui che avesse indotto la madre, sorella, moglie oppure figlia, ad abortire al solo scopo di preservare il proprio o il loro onore, mancando però di specificare la causa in modo concreto. Nei fatti quindi, una simile motivazione rendeva occultabile la volontà di interrompere la gravidanza per ragioni legate alla trasmissione ereditaria.

L’articolo 365 imponeva al medico di riferire i casi che potessero presentare i caratteri del delitto dell’aborto procurato. Eccezione fatta per i casi in cui l’aborto fosse terapeutico.
Con la legge n.1970 del 23 giugno del 1927, il regime abbandonava da un lato, una politica estrema eugenetica con le sterilizzazioni di massa e aborti indiscriminati, ma si sentiva in dovere di entrare nella sfera intima dei cittadini, proibendo il matrimonio, qualora fosse stato impossibile dimostrare che l’unione tra due individui, potesse creare una sana e idonea discendenza per lo Stato.

 

Raffronto con l’eugenetica Nazista

La nazione tedesca, già dalla fine dell’Ottocento, proclamava la necessità di forzare la natura con mezzi sbrigativi quali l’aborto per fini eugenetici, perché l’umanità «non traeva vantaggio dalle migliaia di disgraziati che vengono al mondo sordi, muti o affetti da tare ereditarie non curabili».

Agli inizi del Novecento, i medici praticavano senza remore aborti al minimo sospetto di un’anomalia.

Giunto al potere Hitler nel 1935, le famigerate Leggi di Norimberga, applicate dai tribunali per la Sanità della Stirpe, individuavano nelle persone non sane e negli ebrei, il male assoluto della società. A volte purtroppo bastava anche meno. Se una donna veniva considerata debole poteva essere costretta ad abortire anche al sesto mese. (Ralph Flenley, Storia della Germania, Edizioni Garzanti, Milano, 1972)

 

Sentenza del Tribunale di Piacenza del 1950

La prima sentenza italiana che interseca il tema dell’aborto, è quella del Tribunale di Piacenza del 1950, che ha riconosciuto a una minore eredoluetica il diritto al risarcimento del danno nei confronti dei propri genitori, per la vita ingiusta derivatale dal concepimento. I giudici dell’epoca si sono dovuti affidare al diritto straniero data l’inesistenza di un immediato precedente nel nostro paese.

In base al Supremo Tribunale Federale Tedesco che rileva in ogni offesa alla salute un atto che obbliga al risarcimento, non si potrebbe lasciare privo di tutela l’uomo in fieri che necessita di tutela più dell’uomo vivente, in quanto ne rileverebbe la mancanza di una persona fisica al momento dell’illecito.

Il tribunale di Piacenza ha accolto la domanda e ha ritenuto che il padre è responsabile verso la figlia per averle trasmesso la malattia.

La giurisprudenza e il mondo accademico ha contestato duramente questa sentenza, affermando che il tribunale non ha tenuto in debita considerazione il tema del valore della vita, non essendo che la vita di un malato a fortiori valga meno di un soggetto sano.

Per altri giuristi invece, la sentenza risultava essere semplice applicazione del principio di non ledere di teoria generale del diritto, in base al quale, un individuo non può recare danno ad un altro, anche se in quel caso la madre aveva dato il consenso all’accoppiamento e non alla procreazione.

 

Il concepito è soggetto di diritti?

La sentenza del tribunale di Piacenza ha acceso l’interesse dei giuristi del tempo, per stabilire se il feto avesse diritti statutari. La carta costituzionale non contempla la categoria dei nascituri come soggetti di diritto, intesi come viventi non ancora nati. Ciò nonostante, in virtù del loro specifico stato di commensale con la madre, appartengono a quella categoria avente incompleta idoneità ad essere centro d’imputazioni soggettive.

Un fatto però è l’idoneità e un altro è la titolarità di singoli specifici diritti, quali il diritto alla salute sancito all’articolo 32 della Costituzione: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».

È una norma di difficile interpretazione, in quanto prospetta un bene identificato che deve essere tutelato rispettando sia un diritto individuale, sia un interesse della collettività. La compagine giuridica e intellettuale dell’epoca interpretava tale norma nell’attribuire al nascituro un diritto intangibile alla vita e alla salute.

 

Gli anni del cambiamento

La tutela del concepito, negli anni ’70 cessa di essere granitica con i movimenti di liberazione della donna e il motto entrato nella storia, “l’utero è mio e lo gestisco io”. Sull’eco delle richieste femministe, nel 1973 un gruppo di deputati con a capo l’onorevole Fortuna, presentava il disegno di legge n.1655 dell’11 febbraio 1973. La finalità della proposta non era quella di salvare migliaia di donne dal morire a causa di aborti clandestini, ma di rendere lecito l’aborto eugenetico, nel caso in cui vi era rischio per il feto di anomalie fisiche o mentali. La ratio di tale mozione è chiara all’interprete: il concepito viene privato di quel diritto assoluto all’integrità e all’incolumità che i giuristi avevano prospettato analizzando la Costituzione.

 

Sentenza delle Corte Costituzionale del 18 febbraio 1975 n.27

Si tratta di una sentenza che rimarrà cardine nel processo che porterà la legge sull’aborto. Nel corso di un procedimento penale a carico di Minella Carolina, La Corte, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 546 codice penale dove non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta qualora la gestazione implicasse un pericolo medicalmente accertato per l’equilibrio fisico e psichico della gestante.

La sentenza suscitò grande scalpore: consenso unanime da parte dei nuovi gruppi femministi e antiabortisti in genere, e perplessità nelle frange cattoliche che sostenevano la tesi che il concepito fosse una persona e avesse diritto di nascere a prescindere.

 

L’istituzione dei consultori familiari

Il legislatore ha risposto alle problematiche scaturite dalla sentenza con l’istituzione dei consultori familiari ex legge 405 del 29 luglio del 1975 che demandava alle regioni una puntualizzazione dei compiti di tali organizzazioni.
Il servizio demandato ai consultori si caratterizzava come: l’assistenza psicologica e sociale per la preparazione alla maternità e paternità responsabile per la tutela del prodotto del concepimento e della donna.

Con l’espressione tutela della salute della donna e del concepito, indica in modo palese che la tutela della salute non deve essere rivolta solo alla donna.

Il compito dei consultori era quello di prevenire la nascita di concepiti non desiderati. Per tale motivo, è intuitivo che il legislatore istituendo i consultori non ha seguito il precetto della Corte Costituzionale, di considerare le malformazioni del concepito rientranti nello stato di necessità e quindi estranei della punibilità dell’aborto. Non solo di prevenzione di gravidanze non volute.

 

Legge 194 del 1978:

Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione della gravidanza

All’articolo 1 si enuncia: «Lo stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e la tutela della vita umana dal suo iniziò interruzione della gravidanza di cui alla presente legge non è un mezzo per il controllo delle nascite».

Ma agli articoli 4 e 5 della legge si disciplinano minuziosamente l’iter che la donna deve seguire nei primi 90 giorni di gestazione, qualora accusi circostanze tali da compromettere la sua salute fisica o psichica, difficili condizioni economiche e familiari.
Per quanto riguarda le previsioni d’anomalie e malformazioni del concepito, come una delle cause che legittima la donna a chiedere l’aborto. Leggendo con attenzione la legge si evince che non è necessario che la patologia del feto debba essere trasmessa alla madre, nemmeno che debba essere definita in modo circostanziato; è sufficiente che determini in lei un pregiudizio d tipo psichico.

 

Nascita indesiderata, diritto a non nascere:
legittimazione dell’aborto eugenetico?

Dalla famosa sentenza del Tribunale di Piacenza, sino agli anni novanta, l’aborto aveva occupato le cronache giudiziarie, solo nella misura in cui, soprattutto dopo la promulgazione della Legge 194/1978, non rientrava nei casi previsti dall’ordinamento giudiziario.

Un fatto nuovo agli inizi degli anni ’90, propone all’attenzione del legislatore la necessità di prendere in considerazione che l’aborto, almeno in alcuni casi sia largamente ritenuto eugenetico.
Si tratta del risarcimento preteso dai genitori per nascita di un figlio malformato, nei confronti del medico, per omessa informazione delle anomalie fetali, che ha impedito alla donna il ricorso alla 194; e del risarcimento chiesto al figlio nato con handicap per i danni derivatagli da condizioni di vita disagiate. Si è enucleato così un nuovo danno: il danno da nascita indesiderata.

Sarà necessario attendere una pronuncia del Tribunale di Roma del 13 dicembre 1994, nel quale è stato stabilito la responsabilità civile del medico ecografista per la mancata informazione delle malformazioni del nascituro, ritenendo risarcibile il danno da menomazione dell’integrità psico-fisica sopportato dai genitori quando, al momento della nascita hanno scoperto l’handicap della figlia.

La Suprema Corte con la sentenza n 12195 del primo dicembre 1998 ha statuito che «il medico che ometta d’ informare la madre sulle malformazioni fetali, viola la libera scelta della donna, solo in presenza delle condizioni previste dalla legge per abortire».

La corte deve perciò valutare con giudizio ex ante, ovvero relativo al momento in cui il medico ha omesso di avvertire delle malformazioni, se la reale conoscenza delle stesse avrebbe generato nella gestante, un processo psicologico o psichico con pericolo grave per la salute.

Fino agli anni 2000, La Cassazione non si è espressa esplicitamente riguardo la previsione dell’aborto eugenetico contenuto nella legge 194 del 1978 ma si è limitata a stabilire il rapporto di autodeterminazione tra la donna e il pericolo serio o grave per la sua salute e le malformazioni fetali. (Nuova giurisprudenza civile commentata, 2003, parte I)

 

Esiste un diritto a nascere sani?

Il Codice Civile Italiano, all’articolo 1, stabilisce che «la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita» e «i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita», quindi non a priori. Questo però non dà diritto a nascere esclusivamente se si è sani, in quanto, secondo la 194, implicherebbe la totale eugenicità, mentre il punto è quello di identificare il soggetto legittimato ad esercitare tale diritto.

La sentenza n. 14488 del 2004, è stata pronunciata dal Tribunale di Brindisi, quando un ginecologo pugliese venne chiamato a rispondere della sua responsabilità circa la nascita di una bambina talassemica, i cui genitori erano anch’essi affetti da anemia mediterranea. Quest’ultimi lamentavano il fatto che il medico, pur essendo a conoscenza della patologia della gestante, non avesse predisposto un trattamento anche sul padre, né informato la madre sui rischi e le possibilità di una trasmissione ereditaria delle patologie alla prole.

Essi ritenevano che la condotta omissiva del dottore avesse leso sia il diritto della figlia a nascere se non sana, sia il diritto all’aborto eugenetico come da loro ritenuto previsto dalla legge 194/1978.
Per la suprema corte «con la legge 194 del 1978 si può parlare di un diritto a nascere sani solo nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie con un comportamento doloso o colposo».

Continua statuendo la Suprema Corte che «sostenere che il concepito abbia un diritto a non nascere in determinate situazioni di malformazioni, significa affermare l’esistenza di un principio di eugenicità che è in contrasto con l’articolo 2 della costituzione».

 

Carreggi e Milano due casi clamorosi d’aborto eugenetico?

Con la sentenza della Cassazione del 2004 sembrava che ogni dubbio inerente l’eugenicità implicita della 194 fosse risolto, ma nel 2007, due casi eclatanti ripropongono il problema dell’aborto eugenetico.

All’ospedale di Carreggi vengono effettuate due ecografie, una alla ventesima settimana ed una alla ventunesima di gravidanza, entrambe rilevano il rischio di atresia esofagea e i medici, al fine di giungere ad una risposta maggiormente attendibile, propongono di effettuare ulteriori accertamenti, consigliando in particolare una risonanza magnetica

La gestante rifiuta l’esame e decide per l’aborto, a seguito del quale i medici operanti si rendono conto che il feto non presenta alcuna malformazione e, immediatamente, ne tentano la rianimazione fidando sul battito regolare del cuore, ma, purtroppo, il piccolo muore dopo un mese d’agonia.

Un altro evento ha creato scalpore.

All’ospedale San Paolo di Milano, una donna incinta di due gemelle, messa al corrente della Sindrome di Down presentata da una di esse, considera l’aborto selettivo, in modo tale da espellere il feto colpito dalla trisomia 21. Tra il giorno dell’esame prenatale e quello dell’intervento — secondo quanto dichiarato in seguito dall’équipe medica — le creature cambiano posizione e di conseguenza, l’intervento viene eseguito sul soggetto normodotato, e, successivamente, medesima sorte coinvolgerà anche la gemina.

Quest’ultimo caso, posto l’errore medico, ha suscitato clamori e riaperto il dibattito sull’aborto eugenetico. L’interrogativo, sia da un punto di vista medico, sia morale che molti studiosi si sono posti a seguito di tali eventi drammatici, è il motivo per cui, attualmente, un numero considerevole di donne e coppie, sembrano essere disposti ad accettare esclusivamente figli sani.

Il presente articolo non vuole essere inteso come divulgazione di un’opinione personale, non ritenendo il contesto d’esposizione deputato a tale fine, ma il semplice riportare un excursus storico sulla questione, nell’assoluto rispetto di qualsiasi conclusione il lettore voglia trarre dall’interpretazione dello scritto in questione.

A livello giuridico il quesito sul diritto di nascere sano e dell’eugenetica implicita nella legge 94 del 1974, è stato statuito dalla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, n. 25767/2015, all’interno della quale, la Corte ha escluso la configurabilità del “diritto a non nascere se non sani”.